Na condição de investigado nos autos do Inquérito 4874/DF, o ex-presidente Jair B., por intermédio de seus advogados, requereu o adiamento do depoimento marcado para acontecer no próximo dia 22/02/2024, às 14h, à Polícia Federal. Motivo: suposta ausência de conhecimento da integralidade das informações constantes de referida peça investigativa[i].
Esse pedido de adiamento foi veementemente negado pelo Min. do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes, conforme decisão publicada no dia 19/02/2024, quando o julgador asseverou que a defesa do investigado teve acesso aos autos da investigação (com exceção das medidas em andamento e de elementos constantes do termo de colaboração premiada de Mauro Cid).
Assim, apesar de ter ressaltado a importância do respeito ao direito fundamental ao silêncio e de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, o Min. Alexandre emitiu, no mínimo, um ato decisório dúbio a respeito do assunto, especialmente quando assentou que:
“A Constituição Federal consagra o direito ao silêncio e o privilégio contra a autoincriminação, mas não o ‘direito de recusa prévia e genérica à observância de determinações legais’ ao investigado ou réu, ou seja, não lhes
é permitido recusar prévia e genericamente a participar de atos procedimentais ou processuais futuros, que poderão ser estabelecidos legalmente dentro do devido processo legal”[ii].
A dubiedade está presente nessa decisão, afinal o Ministro, malgrado reconheça a não receptividade constitucional da condução coercitiva, deixa explícito que ao investigado não é permitido decidir se deve ou não comparecer ao ato que, no caso em questão, é o de interrogatório. Com essa decisão monocrática do ministro do Supremo Tribunal Federal, a pergunta que paira no ar é a seguinte: o investigado pode ser obrigado a comparecer ao ato (depoimento ou interrogatório) marcado para ocorrer em sede de inquérito policial?
Pela perspectiva constitucional, a resposta só pode ser negativa. Explica-se.
Conforme a redação do ainda vigente, porém parcialmente inválido, artigo 260 do Código de Processo Penal, “se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”.
Ocorre que esse dispositivo legal foi considerado como parcialmente não recepcionado pela Constituição da República, segundo decidiu por maioria o Supremo Tribunal Federal, após a conclusão do julgamento das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 395 e 444:
“[…] condução coercitiva representa restrição temporária da liberdade de locomoção mediante condução sob custódia por forças policiais, em vias públicas, não sendo tratamento normalmente aplicado a pessoas inocentes. Violação. 5. Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). O indivíduo deve ser reconhecido como um membro da sociedade dotado de valor intrínseco, em condições de igualdade e com direitos iguais. Tornar o ser humano mero objeto no Estado, consequentemente, contraria a dignidade humana (NETO, João Costa. Dignidade Humana: São Paulo, Saraiva, 2014. p. 84). Na condução coercitiva, resta evidente que o investigado é conduzido para demonstrar sua submissão à força, o que desrespeita a dignidade da pessoa humana. 6. Liberdade de locomoção. A condução coercitiva representa uma supressão absoluta, ainda que temporária, da liberdade de locomoção. Há uma clara interferência na liberdade de locomoção, ainda que por período breve. 7. Potencial violação ao direito à não autoincriminação, na modalidade direito ao silêncio. Direito consistente na prerrogativa do implicado a recursar-se a depor em investigações ou ações penais contra si movimentadas, sem que o silêncio seja interpretado como admissão de responsabilidade. Art. 5º, LXIII, combinado com os arts. 1º, III; 5º, LIV, LV e LVII. O direito ao silêncio e o direito a ser advertido quanto ao seu exercício são previstos na legislação e aplicáveis à ação penal e ao interrogatório policial, tanto ao indivíduo preso quanto ao solto – art. 6º, V, e art. 186 do CPP. O conduzido é assistido pelo direito ao silêncio e pelo direito à respectiva advertência. Também é assistido pelo direito a fazer-se aconselhar por seu advogado. 8. Potencial violação à presunção de não culpabilidade. Aspecto relevante ao caso é a vedação de tratar pessoas não condenadas como culpadas – art. 5º, LVII. A restrição temporária da liberdade e a condução sob custódia por forças policiais em vias públicas não são tratamentos que normalmente possam ser aplicados a pessoas inocentes. O investigado é claramente tratado como culpado. 9. A legislação prevê o direito de ausência do investigado ou acusado ao interrogatório. O direito de ausência, por sua vez, afasta a possibilidade de condução coercitiva. 10. Arguição julgada procedente, para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não é legalmente obrigado a participar do ato, e pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP”[iii].
Curiosamente, a ADPF nº 395, então protocolada pelo Partido dos Trabalhadores, servirá agora de grande importância para a proteção dos direitos constitucionais do ex-presidente Jair B., cujos direitos ao silêncio, à impossibilidade de ser constrangido a autoincriminar-se e à presunção de inocência devem ser efetivamente protegidos, especialmente durante a fase de investigação preliminar, da qual consta como investigado.
É que no artigo 260, do capítulo III do Título VIII do Código de Processo Penal, o autoritário regime varguista previu a possibilidade de condução coercitiva do acusado quando, devidamente intimado, ele não comparecesse aos seguintes atos processuais: interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro que dependa da participação/presença do acusado. Referido dispositivo também se costumava aplicar em desfavor do investigado em sede de procedimento administrativo (a exemplo do inquérito policial).
Entretanto, o que já era discutível à luz da cristalina ofensa ao princípio do nemo tenetur se ipsum accusare, passou a ser usado também como instrumento para inverter a presunção constitucional e convencional de inocência. Principalmente, em decorrência do espetáculo midiático formado para o cumprimento dos mandados de condução coercitiva.
Sobre o princípio do nemo tenetur se ipsum accusare, também conhecido como o direito que veda a autoincriminação, ele funciona, assim, ao mesmo tempo, como um direito fundamental da pessoa e ainda como “uma garantia: garantia da liberdade de autodeterminação do cidadão”[iv].
Ao permitir a pessoas investigadas e acusadas da prática de crime que permaneçam em silêncio, as sociedades civilizadas tratam referida garantia como extensão do próprio exercício do direito de defesa, conforme Bottino explana[v]:
“Oposto ao modelo autoritário está o modelo democrático, em que o indivíduo não perde sua condição de sujeito na relação processual. Ele não é o objeto da investigação, mas um ator em igualdade de condições com a parte acusatória. Aqui, a liberdade do indivíduo é anteposta aos interesses repressivos, tomando-se a garantia de não se autoincriminar como barreira intransponível na instrução probatória por parte da acusação. Por conseguinte, o sistema resultante será fundamentalmente garantista e, por isso, intimamente conectado aos pressupostos que estruturam o Estado Democrático de Direito”.
Assim considerando, em hipótese alguma se deve subverter essa garantia, utilizando-se, sub-repticiamente, o silêncio do investigado em seu prejuízo. Vale reforçar que a autodefesa “[…] é exercida pessoalmente pelo acusado (ou investigado), o qual, caso queira, pode declarar ou não sua versão dos fatos (interrogatório judicial ou extrajudicial), bem como, contribuir ou não com a atividade probatória”[vi].
A autodefesa pode ser manifestada de forma positiva ou negativa pelo acusado ou investigado. A autodefesa positiva é basicamente exercida no ato do interrogatório judicial e se caracteriza pelo agir positivo, isto é, por uma ação do interrogado, por meio de declarações prestadas à autoridade judiciária, ministerial ou policial. Além mais, o suspeito ou acusado pode fornecer material genético, datilográfico, participar de reconstituições e etc.
A autodefesa negativa se revela quando o investigado ou acusado se nega a colaborar com as investigações, justamente por não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, bem como quando se nega a fornecer declarações durante o ato de interrogatório judicial ou extrajudicial, permanecendo em silêncio, durante todo o ato ou em parte dele.
O princípio do nemo tenetur se detegere que, em tradução livre, dispõe que ninguém é obrigado a revelar-se, possui assento constitucional no artigo 5º, LXIII, quando estabelece que a pessoa presa será informada de seus direitos, dentre os quais, o de manter-se em silêncio. Apesar de o Texto Constitucional se referir à pessoa que se encontra sob custódia do Estado, ainda que provisória, o Supremo Tribunal Federal há tempos estende a aplicação do princípio a toda e qualquer pessoa, independentemente de seu status libertatis.
Para tanto, sob pena de invalidade do ato, o sujeito passivo da investigação ou do processo deve ser cientificado pela autoridade responsável sobre a possibilidade de exercer o direito ao silêncio (ou de não colaborar, seja de que maneira, com a investigação da qual é alvo). Essa advertência é fruto de exigência constitucional, legal e convencional, devendo constar dos autos da investigação ou do processo. Essa advertência é fundamental e indispensável para atos como o do interrogatório.
Noutros atos processuais, como o reconhecimento, se o acusado, à luz da ordem constitucional, ignorar a intimação da autoridade para participar de referido ato, ele estará acobertado pelo exercício do direito ao silêncio. Dessa forma, o artigo 260 do Código de Processo Penal não foi recepcionado pela Constituição da República, quando determina a condução coercitiva do acusado que, após devidamente intimado, não se fizer presente à autoridade convocadora. Primeiro, diante da impossibilidade de obrigar-se o acusado a participar de atos que possam incrimina-lo. Segundo, pela ausência de razoabilidade mínima em conduzir-se alguém apenas para dela ouvir sua negativa.
Diante disso, há que se registrar a equivocada decisão do STF (ADPF 395 e 444), sobre o artigo 260 do CPP, haja vista que somente foi considerada incompatível com a Constituição da República a condução coercitiva para fins de comparecimento ao interrogatório (judicial ou extrajudicial).
Em apertada síntese: nenhum investigado pode ser compelido a participar de ato como o do interrogatório, dado que lhe é assegurado calar-se pela Constituição da República e pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, um complexo sistema processual penal acusatório, composto por direitos fundamentais inegociáveis e imprescindíveis para a legitimação da atuação do Estado Penal. Silêncio esse que não pode gerar interpretações ou ilações prejudiciais ao investigado/acusado.
Insisto: se o investigado/acusado não é obrigado a contribuir com as autoridades, no sentido da sua autoincriminação, nada justifica a violência estatal exercida para forçar essa pessoa a comparecer ao interrogatório. Essa nodoa autoritária presente na legislação processual penal precisa ser expurgada das práticas processuais penais pois, nos termos ensinados por Miguel Wedy, é o “Código de Processo Penal que deve ser interpretado conforme a Constituição, e não o inverso, como sói acontecer na prática policial e judicial”[vii].
Assim, caso o ex-presidente não compareça ao ato investigativo para o qual foi intimado, espera-se que as autoridades do Sistema Penal responsáveis pelo Inquérito nº 4874/DF não adotem qualquer medida contrária aos direitos fundamentais aludidos acima.
[i] Fonte: https://www.correiobraziliense.com.br/politica/2024/02/6805183-defesa-de-bolsonaro-pede-adiamento-de-depoimento-a-pf.html
[ii] Disponível em (p. 5): file:///C:/Users/DELL/Downloads/decisao_Inq-4874_interrogatorio.pdf
[iii] Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22ADPF%20395%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true
[iv] MELCHIOR, Antonio Pedro; CASARA, Rubens R R. Teoria do processo penal brasileiro: dogmática e crítica. Vol. 1. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2013, p. 472.
[v] BOTTINO, Thiago. A doutrina brasileira do direito ao silêncio: o STF e a conformação do Sistema Processual Penal Constitucional. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo (Orgs). Processo Penal e Democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 574
[vi] DIAS, Paulo Thiago Fernandes. As garantias da ampla defesa e do contraditório: uma necessária leitura constitucional e convencional contra o arbítrio no processo penal. In: GIACOMOLLI, Nereu José; SCHNEIDER, Nathalia Beduhn; SCARTON, Carolina Llantada Seibel (Orgs). Processo Penal Contemporâneo em Debate. Florianópolis: Emporio do Direito, 2016, 2016, p. 102.
[vii] WEDY, Miguel Tedesco. Eficiência e Prisões Cautelares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 80.
